MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : Beraat

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık hakkında verilen beraat hükmü katılan tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Şirket yetkilisi olan sanığın, katılan ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapıp katılandan 100.000 TL para almasına rağmen, taşınmaz üzerinde ipotek olduğunu katılana söylemeyip katılanın zararına sebebiyet vermek suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda, noter ve tapuda yapılan işlemler sırasında taşınmaz üzerinde ipotek bulunduğunun saklanmadığı, katılanın ipoteği görmesini engelleyecek herhangi bir hileli harekette bulunulmadığı, sanığın, taşınmaz üzerine bir daire yaparak daireyi fiilen katılana teslim ettiği ve sanığın, katılana ait taşınmaz üzerindeki ipoteği kaldıracağını belirttiği, buna göre, sanıkla katılan arasında hukuki bir ihtilaf bulunduğu, sanığın, suç işleme kastıyla hareket ettiğinin ispatlanamadığı, bu şekilde suçun yasal unsurlarının oluşmadığının anlaşılması karşısında bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.
Yapılan yargılama sonunda, yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçe gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, beraat hükmünün kanuna aykırı olduğuna ve eylemin suç teşkil ettiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 13/05/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Düşünce;

Müştekinin şikayeti üzerine başlatılan soruşturma sonunda Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 12/03/2013 tarih, 2013/1487 soruşturma sayılı iddianamesiyle “Şüpheli ..."nin İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün 137130 sicilinde kayıtlı ... İnşaat Tekstil Turizm Gıda Sanayii ve Ticaret Limited Şirketinin yetkili temsilcisi olup, 11 Aralık 2011 tarihinde .... Noterliğinin .... yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayri menkul satış vaadi sözleşmesi ile şirketin tapu ile sahibi ve maliki bulunduğu ... Mahallesinde kain ve tapunun 32.375 ada, 75 parselinde kayıtlı 360/3900 arsa paylı zemin kat 1 bağımsız bölüm nolu mesken nitelikli taşınmazı tekabül eden arsa payı ile birlikte müşteki ..."e 100.000 TL bedel mukabilinde satmayı vaad ve taahhüt ettiği, karşılığında 100.000 TL satış vaadi bedelini nakden ve tamamen aldığı, müştekiye TC Ziraat Bankası Karşıyaka Şubesindeki hesabına ait ... seri nolu 100.000 TL bedelindeki 28.02.2013 düzenleme tarihli çeki teminat olarak verdiği, ayrıca 28.02.2013 tarihinde dairenin bitirilerek tapuda devrini yapıp teslim etmeyi vadettiği,
Müşteki ... ve tanık ..."in noterde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapılmadan önce taşınmaz üzerinde ipotek bulunduğunu şüpheli ..."nin kendilerine bildirmediğini beyan ettikleri,
Müştekinin eşi olan tanık ... arkadaşı ..."nin kendisini telefonla arayıp müteahhit olan şüpheli ..."nin eşine satmayı vaat ettiği daireyi başkalarına da satmaya çalıştığını bildirmesi üzerine; şüpheliyi aradıklarında ulaşamadıklarını, inşaatın yapımının durdurulduğunu gördüklerini ve tapu kaydında yaptıkları araştırmada; Şüphelinin, müştekiye satmayı vadettiği taşınmaz bölüm üzerine 05.09.2012 tarih 16.842 yevmiye ile Türkiye Halk Bankası A.Ş lehine 300.000 TL miktarında ipotek konulduğunu tespit ettiklerini beyan ettiği,
Şüphelinin bu suretle üzerinde banka tarafından konulmuş yüklü miktarda ipotek
bulunan taşınmazı müştekiye taşınmaz üzerinde herhangi bir şerh bulunmadığını söyleyerek kandırarak haksız menfaat temin ettiği kanıtlardan...” anlaşıldığı iddiasıyla nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.
Mahkemece yapılan yargılama sonucu taşınmaz üzerinde gayrımenkul satış vaadi sözleşmesinden önce konulmuş bulunan ipoteğin tapu kayıtlarının aleni olması nedeniyle katılan tarafından incelenebileceği, taşınmazın fiilen katılana teslim edildiği, üzerindeki ipotek nedeniyle tapuda devrinin gerçekleştirilemediği, sanığın dolandırıcılık kastının bulunmadığı, anlaşmazlığın hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu değerlendirmesiyle beraat hükmü verilmiştir.
Temyiz incelemesi sonucu Dairemizin sayın çoğunluğu tarafından bu hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Aşağıdaki gerekçe ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.
Şöyleki;
Sanık ile katılan bahse konu daire için gayrimenkul satış vaadi sözleşmesini 11/12/2012 tarihinde imzalamışlardır.
Sözleşmeye konu bağımsız bölüm taşınmazı üzerine 05/09/2012 tarihinde Halbankası lehine 300.000 lira miktarında ipotek tesis ettirildiği Tapu Sicil Müdürlüğünün 30/01/2013 günlü cevap yazısından anlaşılmaktadır.
Katılan ... kolluk ifadesinde, sözleşme imzalanmadan tapuya bakmak istediklerinde sanığın tapuda sorun yok, evde bir kaç eksik var, bunları tamamlayıp tapuyu ve evi teslim edeceğini söylediğini beyan etmiş, duruşmada da bunu tekrarlamıştır. Ayrıca yine sözleşme sonrasında katılan tarafın sanığa daire ücreti olarak ödediği miktara karşılık teminat mahiyetinde verilen çekin üzerinde çizik bulunması nedeniyle işleme konulamadığı da temyiz dilekçesinde beyan olarak yer almaktadır. Ve yine katılanın yerel mahkeme huzurunda karar oturumunda sarfettiği “ adli makamların önüne geldiğinde karakola geldiğinde haklarını vereceğim diyor fakat dışarı çıktığında ben vermeyeceğim kimden alırsanız alın diyor sanık hakkındaki şikayetim devam etmektedir müdahalem devam etmektedir” beyanı da dikkate şayandır.
Sanığın katılan tarafa verdiği bildirilen çekin dosyada mevcut fotokopisi incelendiğinde, rakamla ve yazıyla bedel kısmında düzeltme ve/veya çizik bulunduğu görülmektedir.
Sanık soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı huzurunda verdiği ifadesinde, normalde bütün binalarında ipotekler olduğunu, inşaat bittiğinde ipotekleri kaldırıp tapuyu temiz olarak teslim ettiği için sözleşme imzalanması sırasında katılan tarafa daire üzerinde ipotek bulunduğunu söylemediğini beyan etmiştir. Duruşmada da diğer daireler üzerinde konulan ipoteklerin kalktığını, işlerinin bozulması nedeniyle şikayetçiye ait daire üzerindeki ipoteğin kaldırılamadığını savunmuştur.
Tanık ... de soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarında; aynı binadan daire aldığını, katılanın alması için aracılık yaptığını, sözleşme imzalanıp daire katılana teslim edilmeden sanığın elemanını aynı daireyi bir başkasına gösterirken gördüğünü ve hemen durumu katılan tarafa haber verdiğini, sanığın işlerinin bozulduğunu, iflas ettiğini duyduğunu ifade etmiştir.
Daire fiilen her ne kadar katılan tarafa teslim edilmişse de kayden satış bedelinin çok üzerinde bir ipotek bulunduğu için katılanın bu taşınmazda tapu maliki gibi tasarrufta bulunamayacağı ve ipotek sahibine karşı hiç bir hak ileri süremeyeceği açıktır.
Bütün bunlar dikkate alındığında ve özellikle sanığın soruşturma aşamasında davaya konu daire için gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi imzalamadan önce kayden mevcut ipoteği katılan tarafa söylemediğini kabul etmiş olması karşısında; bahse konu dairenin yer aldığı binadaki diğer daireler üzerine de savunulduğu gibi maliklerine teslim edilmeden önce bir finansman ihtiyacı vb için herhangi bir ipotek tesis ettirilip ettirilmediği hususu ile katılan tarafa sanığın imzalayıp verdiği çekin üzerinde bedel kısmında yer alan rakam bölümündeki paraflı değişiklik ile yazı kısmında yer alan parafsız çiziklerin tahsilini imkansız kılacak mahiyette olup olmadığının tesbitinden sonra sanığın suç işleme kastının yeniden değerlendirilmesi ve yerel mahkeme hükmünün arzedilen sebeplerle bozulması gerektiği kanaatindeyim.